Réflexions sur les modes alternatifs de règlement des conflits, la propriété intellectuelle et les contrats offset
Les modes alternatifs de règlement des conflits
Les modes alternatifs de règlement des conflits demeurent privilégiés dans le commerce international afin d’éviter la lourdeur de la justice étatique. Dans un premier temps, l’accent sera mis sur l’arbitrage pour, dans un second temps, s’arrêter sur l’étude de la conciliation et la médiation.
- Recueil des lois arbitrales classées selon l’origine
Exception faite de l’Arabie Saoudite, les lois arbitrales des pays arabes peuvent être classée selon l’influence qui a conduit à leur conception, la loi type CNUDCI ou la loi française de 1980-1981.
- Pratique anglo-saxonne de la procédure arbitrale
Une première appréciation de la pratique de l’arbitrage dans les pays arabes nous apprend que celle-ci ne se distingue pas de celle des pays occidentaux, y compris de l’Europe continentale. En effet, la pratique de la procédure arbitrale – de la constitution du tribunal arbitral au rendu de la sentence – est anglo-saxonne.
- Pratique comparée de l’exequatur
Une fois la sentence arbitrale rendue, c’est le juge national qui doit la rendre exécutoire. Ce dernier peut être plus ou moins efficace dans l’application de la décision d’un tribunal arbitral. Une première analyse nous enseigne que les juges libanais et tunisien sont les plus ouverts.
- L’ordre juridique arbitral
Concernant l’ordre juridique arbitral, le Professeur Emmanuel Gaillard déclarait dans son article fondateur « l’ordre juridique arbitral : réalité, utilité et spécificité » que « l’essentiel est de comprendre que l’on se trouve ici dans le monde des idées et que la notion de réalité ne peut se concevoir, dans ce contexte, que comme la réalité d’une idée »1. Le Professeur Gaillard poursuit sa réflexion en constatant que l’ordre juridique arbitral présente toute les caractéristiques d’un ordre juridique étatique. En poursuivant les deux précédentes réflexions, il s’agira d’analyser la prise en compte, encore récente, de l’ordre juridique arbitral par les juges arabes. Le juge libanais a ainsi été l’un des premiers à reconnaitre l’ordre juridique arbitral.
Questions de débat : Quels obstacles rencontrent les juges arabes dans leur pratique de l’exequatur ? Ceux-ci sont-ils surtout internes ou externes au système judiciaire ? La reconnaissance de l’ordre juridique arbitral se confirme-t-elle dans les juridictions des pays arabes ?
La propriété intellectuelle
- Analyse du droit comparé de la propriété intellectuelle des pays arabes
L’analyse du droit comparé des pays arabes servira à classifier les droits en fonction de leur origine et/ou de leur contenu afin de mettre en évidence une ou plusieurs tendances. Cette analyse sera donc universitaire et débutera par le recensement des législations.
- État des lieux de la propriété intellectuelle dans les pays arabes
L’état des lieux de la propriété intellectuelle dans les pays arabes s’intéresse à l’efficacité de la protection des droits d’auteurs dans les pays arabes, à la fois en ce qui concerne les œuvres crées localement et celles protégées à l’étranger, en considération de la législation adoptée.
Questions de débat : Le droit de la propriété intellectuelle est-il pleinement exploitable et/ou exploité ? Encourage-t-il l’innovation technologique par la protection des œuvres nationales et étrangères ?
Les contrats offset
Dans le cadre des marchés publics internationaux, les contrats offset correspondent à toutes les contreparties économiques demandées par le pays acheteur pour autoriser la signature dudit marché public sur son territoire. Il s’agit concrètement d’une obligation de créer de la valeur ajoutée locale par un transfert de technologie, une localisation sur le territoire du pays hôte d’une partie du bien vendu, une création d’emploi, une formation etc…
- Recueil et analyse des réglementations offset
Les réglementations offset peuvent varier considérablement d’un pays à un autre. Cela étant, des caractéristiques communes peuvent être mises en évidence :
- le seuil de compensation, montant du marché public au-delà duquel les obligations de contreparties sont obligatoires ;
- la valeur de l’obligation offset qui désigne le pourcentage, la valeur ajoutée devant être créée localement ;
- les critères d’éligibilité désignant les secteurs industriels privilégiés par le pays acheteur ;
- les pénalités, libératoires ou non, en cas d’inexécution.
Ces caractéristiques principales ne sont pas toujours présentes dans une loi unique et identifiée mais se retrouvent néanmoins, de manière plus ou moins disparate, dans les droits des investissements et/ou des marchés publics. Le Recueil et analyse des règlementations offset a pour but premier d’identifier la règlementation idoine ou de rechercher les caractéristiques ci-dessus permettant de la reconstituer.
- Études de cas
L’Arabie Saoudite et les Émirats arabes unis font partie des plus importants demandeurs d’offset avec pour objectifs premiers d’acquérir une technologie de pointe et de diversifier leur économie2. Leur exploitation maximale du phénomène a déjà permis des réussites industrielles locales (l’actuel TGV en construction en Arabie Saoudite et les avions de chasse aux Émirats arabes unis). Cette réussite, inédite si l’on inclue le Brésil, contraste avec des pays arabes du Maghreb, en particulier la Tunisie, le Maroc et l’Algérie, qui concluent les marchés publics internationaux permettant d’imposer des offsets sans le faire. Au-delà d’une analyse du ratio legis pour expliquer cette disparité importante, l’étude in concreto des éléments déterminants pour la conclusion des marchés publics internationaux permettra de donner des éléments de réponse. En effet, il s’agit de s’interroger ici sur les éléments pris en compte par les entités adjudicatrices pour attribuer un marché public en plus du prix et de la qualité du produit. Ces éléments sont assurément les contreparties économiques en Arabie Saoudite et aux Émirats arabes unis.
Questions de débat: Pourquoi certains pays arabes parviennent à tirer un maximum de profit des contreparties économiques alors que d’autres les exploitent à peine, voire nullement ? Les propositions d’offset peuvent-elles, à terme, remplacer les pratiques de corruption dans l’attribution des marchés publics internationaux ?
1 Gaillard (E.), L‘ordre juridique arbitral : réalité, utilité et spécificité, Revue de droit de McGill, 2010.
2 Selon une analyse du cabinet Avascent, les plus gros demandeurs d’offset en 2014 dans les domaines militaire et du transport aéronautique civil sont, par ordre décroissant, l’Arabie Saoudite, les Émirats arabes unis, l’Inde, le Canada, la Corée du Sud, la Turquie, le Brésil, Israël, Taiwan et Singapour.
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As Corporate law in Arab states stems exclusively from Western source, contrary to personal status, it seems that there is no historical binding constraint. This enables a huge flexibility and porosity to international business requirements. This may explain why most GCC countries do have adopted Common law concerning international transactions, without a fierce opposition.
Thank you for this comment. Indeed, there is no contemporary binding constraint related to corporate law in Arab states. However is this legal inspiration a success ? In other words, what is the consequence of the absence of an historical binding constraint on the practice of the Common law rules in Arab states ?
International arbitration changed dramatically in most of the Arab countries, especially in the Gulf countries, which have modernized their arbitration laws. For example, Qatar (2017) and UAE (2017) have recently adopted new arbitration laws based on the UNCITRAL Model Law and the global practice of international arbitration. I think that these countries can be important arbitration hubs in the future, both due to their level of economic development and due to their geographical location. Thus, it is possible in the future that a transnational arbitration legal order would be created in the GCC countries.
An arbitration legal order has to be first recognized by national judges. Is there now such a recognition regarding the Gulf Arab countries? Or is it a deduction upon objective facts?
In such a case, why it will be a transnational arbitration legal order and not an international arbitration legal order? For instance the French jurisdiction la Cour de cassation had recognized an international arbitration legal order (Civ. 1, 8 juillet 2015, arrêt n°797 FS-P+B+R+I, pourvoi n° N13-25 ;846, https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000030871106).
There is a decoupling between law and state in our globalized world. More and more private actors, such as corporations, arbitral institutions and tribunals, produce their own rules independently from state law. Most of these private actors are economically more powerful than many states with the capacity to forge their own normative orders. Sooner or later, a global revolution will occur in the field of arbitration and the state-centered concepts of recognition and enforcement will be replaced with the self-enforcement of awards. It seems possible to conclude that a competition will take place between the state legal orders and the transnational arbitral legal orders in the judicial regulation of private commercial relationships. This normative competition will also take place in the GCC countries.
You made a point regarding the private actors and the forthcoming competition between the legal orders, thank you. But how could a private order be normative without any state intervention ? Thus, could you explain the self-enforcement of awards ? Why this could create a specific transnational legal order of the GCC countries ? Do you have other legal and actual arguments to distinguish an arabic arbitration legal order from the international arbitration legal order, already recognised by national judges ? Indeed, the actual tendency is a international arbitration legal order – not regional.
Several arguments can be put forward to reject the current state-centric approach to law in a post-Westphalian age. First of all, it is important to make a clear distinction between law and state (the state-monopoly on law-making ) because, from a historical perspective, law exists before States developed. To give a simple example : the Mesopotamian legal system dates from about 2500 B.C, whereas the emergence of the first sovereign states in Europe dates only from the sixteenth and seventeenth centuries. Additionally, the fictitious link between law and state is a basic feature of Western European legal traditions, which can be explained from the fact that law outside of the state would preclude the aspirations to justice and equity. However, this kind of assumption is more and more difficult to sustain, especially in a world in which state is not a monolithic entity empowered with a monopoly of coercion.
I challenge the state-centered approach of law in a short paper entitled “The Normativity of Transnational Private Norms: An Overview”, available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3107746
Thank you very much for sharing your knowledge on this. Are there elements showing this analysis could be utilized for Arabic countries ? In other words, can we observe, currently, an “arabic” rejection of a state-centric approach to law ? If so, is this a first step to highlight an arabic arbitration legal order ? If the rejection of a state-centric approach to law and the fact that private actors are economicaly more powerfull than many states could enable a regional arbitration legal order, this could not be observed in the GCC countries. Indeed, in these countries, the state, and the sovereign funds, still have a big impact on the economy. In general, there is a strong state interventionism in national economies in Arabic countries, specially for the GCC countries …