Les principes fondamentaux de l’arbitrage dans les législations arabes 

Les principes fondamentaux de l’arbitrage dans les législations arabes : étude comparative entre les droits arabes «  moderne » et « traditionnel » de l’arbitrage.

 

Un principe fondamental a pour fonction première d’établir des bases pérennes pour un système juridique. Les pays arabes – ensemble des États membres de la Ligue Arabe-, ne dérogent pas à cette règle. Ces pays puisent, pour l’essentiel, leur législation dans une source de droit traditionnelle, la chari’a islamique1. Si de nombreux États parmi lesquels les pays arabes ont aujourd’hui adopté des législations spécifiques régissant l’arbitrage, aucun d’entre eux ne s’est aventuré à en donner une définition. Cette question de la définition de cette institution, a en revanche, conduit la doctrine à s’interroger sur ses éléments constitutifs et sa portée.

Dans la plupart des pays arabes, l’idée d’intégrer dans leur système juridique un droit de l’arbitrage qui permette d’assurer au tiers étranger une sécurité des transactions a été acceptée. En adoptant des lois à vocation internationale ces pays se mettent au diapason des évolutions les plus remarquables. C’est ainsi que les pays arabes ont, pour la grande majorité, suivi le mouvement de modernisation du droit de l’arbitrage international.

Concernant le caractère international de l’arbitrage, la pratique et la doctrine distinguent deux critères, à savoir un critère économique et un critère juridique. Si l’on suit le critère juridique, est international l’arbitrage qui présente un ou plusieurs éléments d’extranéité. Le critère économique retient quant à lui l’arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international ou les intérêts économiques de plusieurs pays. Dans les pays arabes il n’y a pas de définition unique de la notion d’internationalité. Certains des pays arabes, influencés par la tradition juridique française, retiennent la conception économique. D’autres pays influencés par la loi type de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI) retiennent le critère juridique de l’internationalité. Les pays arabes, emportés dans une vague de modernisation, ont dans leur grande majorité repris la conception de la loi type CNUDCI, mais aussi la conception française de 1980-1981. Il convient de préciser que ces influences se rencontrent principalement dans les droits arabes dits modernes : l’Égypte, Oman, la Jordanie, le Yémen, la Syrie, Bahreïn, l’Algérie, la Tunisie, le Liban et le Maroc.

Parallèlement à cette phase de modernisation du droit de l’arbitrage, certaines résistances demeurent et certains pays ont conservé un droit traditionnel  dérivé de l’ancien droit franco-égyptien antérieur à 1980-1981, et de la Majalle Ottomane. Ces pays sont la Libye, le Qatar et le Koweït, l’Irak et les Émirats.

Le cas de l’Arabie Saoudite se singularise en ce qu’il a introduit de nouvelles règles d’arbitrage le 8 juillet 2012. Ces règles apportent des améliorations importantes par rapport au droit en vigueur depuis 1983 considéré comme traditionnel. Mais les avancées restent minimes par rapport aux autres droits modernes de la région. Le droit saoudien actuel vacille ainsi entre droit traditionnel et droit moderne.

Bien que des différences juridiques subsistent au sein des pays arabes, ces derniers ont su s’adapter aux exigences du commerce international et répondre aux principes fondamentaux du commerce international, que sont la liberté et la sécurité.

L’objet essentiel de cette démarche vise à analyser l’existence et l’effectivité des principes les plus largement admis en matière d’arbitrage dans les pays arabes. Sera par conséquent exclue de la présente étude celle des arbitrages non commerciaux tels que les arbitrages entre époux, dans les conflits de travail ou de droit public.

La liberté est inhérente au commerce international mais aussi à l’arbitrage. Le principe de liberté est largement consacré dans les lois fondamentales et plus généralement par les conventions de droit du commerce international. Mais cette exigence de liberté serait sans grande efficacité si l’arbitrage n’apportait pas une sécurité tant au niveau du déroulement de l’arbitrage qu’après le prononcé de la sentence arbitrale.

Quelles sont les différences de réception et perception des principes fondamentaux du commerce international -liberté et sécurité- dans le droit de l’arbitrage moderne et le droit de l’arbitrage traditionnel des pays arabes ?

1. Principe de sécurité dans l’arbitrage international : droit moderne et droit traditionnel dans les pays arabes

 

Une sécurité nécessaire au cours de la procédure arbitrale.

L’arbitrage, mode de règlement de conflit privilégié du commerce international, se doit de garantir l’exigence de sécurité. Ainsi, l’indépendance et l’impartialité des arbitres internationaux doit être irréprochable, car plus l’arbitre s’éloigne de son obligation d’impartialité, plus les parties ont tendance à recourir à des manœuvres dilatoires.

Si l’arbitre ne satisfait pas ses obligations d’impartialité et d’indépendance, il encourt de lourdes sanctions, telle que la récusation. Ce principe, reconnu unanimement dans les pays arabes, n’est pas apprécié de manière égale dans tous ces pays.

Les législations arabes sont de plus en plus nombreuses à exiger des éléments leur permettant de juger de l’impartialité et de l’indépendance de l’arbitre. La méthode la plus répandue dans les pays arabes est l’obligation de révélation. Elle consiste à imposer à toute personne sollicitée pour remplir la mission d’arbitre à révéler aux parties ou aux autres arbitres les circonstances de nature à soulever des doutes quant à son indépendance et son impartialité. L’intérêt de l’obligation de révélation est qu’elle permet à la partie lésée de se prévaloir de son droit de récusation. La partie qui agit en demande de récusation doit prouver que les faits et circonstances reprochés à l’arbitre ne lui ont pas été révélés avant la nomination de ce dernier. En effet, si la partie a eu connaissance de la partialité ou de la dépendance de l’arbitre avant la constitution du tribunal arbitral, elle est présumée avoir renoncé à s’en prévaloir. S’il s’avère qu’un arbitre a violé son obligation de révélation, alors il sera récusé. Cette procédure de récusation prend des formes différentes selon que le droit arabe en question est traditionnel ou moderne.

Dans de nombreux pays arabes cette obligation de révélation est soumise à une législation désuète dont les origines remontent à des sources très anciennes. Les droits traditionnels reprennent pour la récusation de l’arbitre, les mêmes motifs de récusation que pour le juge étatique, comme c’est le cas dans le droit saoudien et Irakien. En revanche, les pays arabes de droit moderne s’inspirant de la loi type CNUDCI ont une approche différente de cette méthode de récusation. La loi type de la CNUDCI prévoit en son article 12-2 qu’une « partie ne peut récuser l’arbitre qu’elle a nommé ou à la nomination duquel elle a participé que pour une cause dont elle a eu connaissance après cette nomination ».

Ainsi la récusation peut prendre plusieurs formes selon le système de droit en question. Cependant, la raison de la mise en œuvre de cette procédure est toujours en rapport avec les qualités escomptées de l’arbitre à savoir l’indépendance et l’impartialité. Mais ces exigences d’impartialité et d’indépendance ne sont pas les seules conditions requises pour la sécurité de l’arbitrage, les systèmes des pays arabes doivent lutter contre les manœuvres dilatoires dans l’arbitrage.

Il arrive dans la pratique qu’une partie refuse de coopérer et ne nomme pas un arbitre, ou encore demande à un juge local d’assister cet arbitre alors même que ce juge n’est pas le juge du siège. La solution pour lutter contre ces manœuvres consiste à écarter l’intervention du juge et à limiter son contrôle sur la convention d’arbitrage. Les pouvoirs de l’arbitre doivent être les plus étendus possibles afin de l’affranchir du contrôle du juge étatique et des législations nationales. Le juge étatique ne doit sous aucun prétexte empiéter sur le champ d’action de l’arbitre, qui rappelons-le est investi par la seule volonté des parties. Dans les législations modernes, le risque d’empiétement est réduit. En effet, la loi type CNUDCI -et les pays qui s’en inspirent- limite la compétence de la loi locale, à l’arbitrage qui a lieu dans le pays. Au Maroc, par exemple, si aucune des parties n’a prévu de dispositions spécifiques, le juge du siège où se tient l’arbitrage prête main-forte à l’arbitre s’il n’y a pas de disposition contraire.

L’autre cas fréquent, c’est le refus de constituer un tribunal arbitral. Ainsi la partie qui considère que la convention d’arbitrage n’est pas valable va refuser de nommer un arbitre afin de compliquer la mise en œuvre du tribunal arbitral. Différents systèmes sont proposés pour pallier au refus de la partie. Seule la loi yéménite ne prévoit aucune disposition dans ce cas de figure. Dans les systèmes traditionnels, les règles locales sont insuffisantes, et la procédure de désignation peut durer des années, car la demande d’assistance est soumise à un tribunal mais aussi à un débat contradictoire. Dans les pays arabes de droit moderne, on distingue deux catégories. Dans la première, le juge fait office d’une simple autorité de désignation, c’est le cas au Bahreïn, à Oman, en Jordanie, en Syrie et au Maroc. La seconde catégorie, quant à elle, admet que le juge examine la simple nullité manifeste, seulement s’il constate une évidence qui empêcherait les parties d’aller devant l’instance arbitrale. C’est le cas de la loi libanaise, égyptienne et algérienne.

Outre les manœuvres des parties, les arbitres peuvent aussi mettre un frein à la procédure arbitrale. En effet, en cours d’instance, les arbitres peuvent refuser d’assister aux audiences, de participer ou de signer l’instance2. Une fois la sécurité assurée lors du déroulement de la procédure arbitrale, il convient de s’assurer de la sécurité de la sentence arbitrale tant attendue par les parties.

Cette sécurité de l’arbitrage est indispensable pour assurer l’efficacité des sentences arbitrales, que ces sentences soient rendues dans les pays arabes ou à l’étranger. Mais une fois la sentence rendue, se pose également la question des voies de recours contre cette sentence arbitrale.

Dans les droits modernes, dérivés de la loi type CNUDCI, que sont les droits tunisiens, égyptiens, omanais, jordaniens, syriens, bahreïnis et saoudiens, on cherche à concentrer la compétence du juge chargé d’examiner les recours intentés contre les sentences. Une procédure simplifiée a été mise en place grâce à une unification de la jurisprudence. Le point commun à toutes ces législations est la reconnaissance de la chose jugée de la sentence arbitrale dès qu’elle est prononcée. La loi type CNUDCI reconnaît la force obligatoire de la sentence dès son prononcé. Le code tunisien de l’arbitrage – très favorable à l’arbitrage international- reconnaît même l’autorité de la chose jugée.

Les conditions requises pour exécuter une sentence sont différentes selon les pays, en Tunisie et au Bahreïn, il n’y a pas de modification de la loi type CNUDCI, la demande d’exécution est présentée au juge étatique. S’il y a contestation, le juge d’appel est compétent.

Dans les systèmes influencés par la loi égyptienne, quelques remaniements ont été apportés à la loi type CNUDCI. Ainsi l’exécution n’est possible que si le délai pour recours en annulation est écoulé. Tant que ce délai n’est pas écoulé, l’exécution n’est pas possible. Une fois le délai écoulé le juge de l’exécution va opérer un contrôle de la sentence arbitrale et ordonner son exécution. Il le fait si la sentence n’est pas en contradiction avec une décision rendue par les juridictions nationales, contraire à l’ordre public et que le respect des principes du contradictoire sont respectés. Quant aux droits arabes modernes, influencés par l’actuel droit français, ils ont aussi été marqués par une évolution dans les procédures de reconnaissance et d’exécution de la sentence arbitrale. Ainsi en droit algérien il n’existe plus à proprement parler de différence entre arbitrage interne et international. Par conséquent la sentence arbitrale internationale est rendue exécutoire sur simple requête, par ordonnance du président du tribunal.

Dans les droits traditionnels, il faut distinguer deux catégories de législation. D’une part, les législations qui consacrent la force obligatoire de la sentence arbitrale et son exequatur, mais qui effectuent une transposition du recours judiciaire dans la procédure arbitrale. On rencontre cette hypothèse dans les systèmes koweïtien, libyen et qatari par exemple. D’autre part, les législations qui exigent une homologation. Alors, la sentence ne peut être exécutée que si le juge étatique entérine la décision de l’arbitre, et donc si elle s’incorpore dans une décision étatique. Ainsi, la sentence arbitrale n’est plus exécutée mais le jugement l’entérine. C’est le cas dans le droit émirati, et Irakien.

Une fois la sentence rendue, il faut s’intéresser aux voies de recours.

Toutes les lois modernes ont allégé le recours qui peut être exercé contre la sentence arbitrale rendue localement. Ainsi seul le recours en annulation est possible. Il y a donc un allègement du contrôle étatique sur les sentences arbitrales qui peuvent plus facilement déployer leurs effets. Les législations traditionnelles, elles, accumulent les recours les plus divers. L’action en annulation n’est ouverte que lorsqu’il y a un grief qui intéresse le fondement même de l’arbitrage. Et seulement cinq cas spécifiques sont admis par la convention de New York, la loi type CNUDCI et les législations arabes modernes :

• Le cas où la convention d’arbitrage n’est pas valable ;

• La constitution irrégulière du tribunal arbitral ;

• Violation d’un droit fondamental de procédure, à savoir le principe du contradictoire et les droits de la défense ;

• Dépassement de la mission de l’arbitre ;

• Violation de l’ordre public.

Hors de ces cinq cas de figure, l’annulation de la sentence arbitrale ne saurait être soulevée. Cette restriction des recours assure la sécurité de la sentence rendue par la justice arbitrale et permet ainsi son efficacité. Cela témoigne d’une volonté de consolider l’effet et la portée des sentences arbitrales en ne permettant pas qu’on puisse systématiquement les remettre en cause.

Dans les droits arabes traditionnels, il n’existe pas de régime spécifique pour l’exercice des voies de recours contre les sentences étrangères ou internationales. Les règles prévues sont celles des sentences rendues en matière interne et qui s’inspirent de l’ancien code de procédure civile français. Le droit yéménite, par exemple, admet en plus du recours en annulation l’appel contre la décision arbitrale. Les droits traditionnels admettent en général le recours en annulation mais ils s’éloignent des cinq griefs dégagés par la convention de New York.

L’exigence de sécurité est une condition capitale pour le bon déroulé des activités de commerce international ainsi que pour l’arbitrage du commercial international. Néanmoins, cette sécurité est plus ou moins garantie selon les pays et leur législation et ne peut déployer toute son efficacité sans son corollaire : le principe de liberté.

2. Principe de liberté dans l’arbitrage international : droit moderne et droit traditionnel dans les pays arabes.

 

La liberté dans l’arbitrage se manifeste dans un premier temps auprès des parties. Ces dernières confèrent à l’arbitre son pouvoir et sa légitimé. Cet arbitre, une fois désigné par les parties, dispose dans l’exercice de sa mission d’une certaine marge de liberté.

Les parties doivent demeurer souveraines quant à la détermination de leur choix, que ce choix se tourne vers une justice étatique, ou vers une justice arbitrale.

En vertu du principe de la liberté contractuelle, la liberté des parties ne doit pas être entravée. En droit de l’arbitrage international, ce principe de liberté équivaut à la reconnaissance de la clause compromissoire3 et du compromis d’arbitrage4. Mais cette liberté des parties ne saurait être efficace si l’arbitrage n’est pas autonome. Il convient ici d’examiner si le principe généralement admis de l’autonomie de la clause compromissoire est respecté dans les pays arabes.

Dans les législations modernes de l’arbitrage, la clause compromissoire n’est plus assujettie à des archaïsmes d’élaboration. La forme de cette clause est celle admise généralement dans l’arbitrage international.

Les législations traditionnelles quant à elles ne prennent pas en compte les exigences du commerce international. Elles continuent à soumettre la clause compromissoire à des exigences strictes et désuètes. Ces législations sont généralement inspirées par le droit français mais aussi par le droit égyptien et musulman. Ces diverses influences ont des conséquences importantes quant à la perception de la clause compromissoire dans ces pays.

En effet la législation française a longtemps manifesté une empathie face à la clause d’arbitrage. Dans l’arrêt le Prunier de 1843, la cour de cassation disqualifie la clause compromissoire et soumet le litige aux prescriptions du code de procédure civile. Outre cette jurisprudence, le code civil égyptien de 1968 était aussi hostile à la clause compromissoire et imposait des conditions très strictes.

Aujourd’hui la clause compromissoire est admise dans tous les pays arabes, même les pays de droit traditionnels. C’est un arrêt de la cour suprême libyenne du 5 avril 1970 qui a reconnu pour la première fois la validité de la clause compromissoire : « attendu que si le litige porte implicitement, mais indéniablement sur la réunion des motifs justifiant la résiliation, il convient d’appliquer la clause compromissoire acceptée par le ministère et qu’il ne peut ignorer ».

Une évolution a également eu lieu ces dernières années en Arabie Saoudite. Alors que la législation saoudienne réservait aux tribunaux saoudiens un rôle de contrôle particulièrement rigoureux5. Contrôle qui mettait un terme à toute indépendance ou autonomie de l’arbitrage en Arabie Saoudite. C’était au tribunal saoudien qu’il revenait « d’approuver » les demandes d’arbitrage, qui étaient alors soumises à son arbitre. Le caractère juridictionnel de l’arbitrage était alors poussé à l’extrême. Depuis 2012 il n’est plus fait mention d’une exigence d’homologation et la convention a désormais un effet obligatoire.

Malgré cette avancée considérable en Arabie Saoudite, droit traditionnel par excellence, certaines restrictions subsistent. Il en est ainsi s’agissant du domaine de la clause et de la restriction du litige, mais plus spécifiquement quant aux exigences liées à la désignation de l’arbitre.

Certaines législations arabes exigent en effet que l’arbitre soit désigné dans la clause compromissoire. C’est le cas aux Émirats, en Libye, au Qatar et au Koweït. Une spécificité existe pour ces deux derniers pays: à défaut de désignation, ce n’est pas la nullité qui est encourue mais la possibilité donnée à la partie intéressée de saisir la juridiction étatique afin de désigner un arbitre. Cette flexibilité est exclue du droit yéménite qui, lui, sanctionne la non désignation de l’arbitre par la nullité de l’arbitrage6.

Pour ce qui est de la forme de la clause compromissoire, celle-ci fait l’objet d’un consensus dans tous les pays arabes. Tous exigent directement ou indirectement que cette clause soit sous forme écrite. Une décision de la cour de cassation de Dubaï du 23 mai 1992 illustre cette exigence : «  l’arbitrage ne se présume pas il doit être expressément prévu au regard des résultats auquel il aboutit ». Ainsi dans tous les pays arabes on exige un écrit ad validitatem, c’est-à-dire sous peine de nullité.

Il est enfin, important de rappeler un des principes fondamentaux qui permet de donner à la clause toute son efficacité, c’est le principe de l’autonomie de la clause compromissoire. Principe selon lequel la clause ne peut pas être affectée par un vice qui affecte la convention qui la contient, car elle en est autonome. Ce principe est d’ailleurs aujourd’hui consacré dans le monde entier. Dans les pays arabes toutes les législations modernes à l’exception du Maroc et du Liban ont retenu ce principe. Dans tous les autres pays arabes de droits  traditionnels  qui ne disposent pas de législations qui régissent la question, c’est la jurisprudence qui s’en occupe. Les juges locaux n’hésitent donc pas à reconnaître le principe de l’autonomie de la clause compromissoire7, c’est le cas au Liban, au Qatar, à Dubaï et à Oman. 

Mais avant de pouvoir aménager les modalités du litige, il convient de vérifier que celui-ci soit en mesure d’être arbitré. On met généralement en exergue trois critères pour reconnaître le caractère arbitrable rationae materiae : Les matières qui peuvent faire l’objet de transaction ; l’exclusion des matières qui intéressent l’Ordre Public ; l’exclusion des matières qui relèvent de la compétence exclusive des tribunaux étatiques.

De manière générale et des avancées dans le but d’aboutir à une conception plus large de l’arbitrabilité en matière internationale, il y a des avancées notables. Que ce soit dans les pays arabes de droit moderne ou de droit traditionnel, sont à noter. Une fois le litige jugé arbitrable, il convient aux parties d’aménager l’arbitrage international.

L’enjeu du choix de l’arbitre met en lumière les différences entre les pays arabes de droit moderne et pays ceux de droit traditionnel. Certaines lois font encore preuve de résistance face à ce principe de libre choix de l’arbitre. Ainsi l’Arabie Saoudite malgré son évolution (cf : supra), conserve certaines restrictions La réglementation de 1983 exigeait que l’arbitre soit un ressortissant  saoudien ou un étranger musulman, de bonne vie et de bonnes mœurs. Celui-ci se devait également de connaître les règles de la chari’a islamique. Depuis 2012, il n’est plus exigé que l’arbitre soit saoudien, bien que les conditions de bonne vie et mœurs demeurent. Autant de restrictions qui paraissent inadaptées aux pratiques du commerce international. Mais l’Arabie Saoudite n’est pas le seul pays à poser des restrictions, on retrouve aussi le Koweït.

Le Koweït et son Conseil d’Arbitrage Judiciaire instauré par la loi de 1995, limite la liberté de choix des parties. Ce Conseil est constitué de 3 juges et de 2 arbitres eux-mêmes choisis par les parties. Or le rôle de ces arbitres est purement consultatif. Cette composition montre le poids quasi inexistant des arbitres dans un tel système.

Un autre point important pour le principe de l’autonomie de l’arbitrage est celui du nombre d’arbitres désignés. Les parties doivent être libres de choisir le nombre d’arbitres nécessaires pour constituer un tribunal arbitral. Dans la plupart des pays arabes il est exigé que le tribunal arbitral soit constitué en nombre impair sous peine de nullité.

Enfin la maîtrise de la procédure arbitrale contribue à l’autonomie de l’arbitrage international. Les systèmes modernes d’arbitrage ont privilégié la liberté contractuelle et expressément autorisé les parties à régler la procédure arbitrale directement : ou par référence à une loi ou un règlement. Ainsi, dans leurs législations, les parties sont libres de choisir l’arbitrage et d’aménager les règles comme elles le désirent. Enfin, elles peuvent également choisir librement le siège de la procédure.

Outre la maîtrise de la procédure arbitrale, les parties doivent être en mesure de choisir les règles applicables au fond du litige. Ce choix est fondamental et déterminant dans un arbitrage international. Le principe d’autonomie confère aux parties le droit de sélectionner le droit de leur choix, que ce droit soit étatique ou non. Une avancée considérable a eu lieu en dans ce domaine en Arabie Saoudite. Selon l’article 39 du règlement de 1983 les décisions des arbitre doivent être «  conformes aux dispositions de la chari’a islamique et des lois en vigueur ». Or le nouvel article 38 dispose que sous réserve de la chari’a islamique, le tribunal arbitral applique au fond du litige les règles convenues entre les parties.

La liberté des parties dans le droit des pays arabes semble acquise. Toutefois le paysage législatif arabe offre encore des disparités, et cette liberté reçoit un traitement inégal selon les systèmes. Les clivages entre droits modernes et droits traditionnels restent encore d’actualité. Cependant cette liberté accordée aux parties ne serait pleinement satisfaite si l’arbitre ne disposait pas d’une pleine autonomie dans l’exercice de sa mission.

Une condition essentielle au principe de de liberté : l’autonomie de l’arbitre dans l’arbitrage.

Selon le principe de compétence-compétence il revient au tribunal arbitral de statuer sur  l’existence, la validité et l’étendue de la convention d’arbitrage  et donc sur sa compétence. Ce principe constitue la  première délimitation des pouvoirs de l’arbitre par rapport aux juridictions étatiques.

Dans les pays arabes, seules les législations modernes ont unanimement consacré le pouvoir de l’arbitre de statuer sur sa propre compétence. Le droit marocain consacre ce principe dans l’article 327-9 du code de procédure civile qui dispose que préalablement à tout examen au fond, il appartient au tribunal arbitral de statuer sur la validité ou les limites de ses compétences. Mais C’est également le cas dans les droits bahreïni, égyptien, omanais, jordanien, algérien8 ou tunisien9.

Dans les systèmes traditionnels en revanche, aucune disposition ne régit la question, et des carences législatives sont à déplorer. Au Qatar, Libye, Koweït et EAU, il n’y a pas de principe de compétence-compétence. Or cette absence de législation fait qu’en cas de question préjudicielle devant l’arbitre, celui-ci doit surseoir à statuer afin que la question soit tranchée par le tribunal judiciaire.

Ce principe de compétence-compétence évite donc que l’arbitre sursoie à statuer lorsque sa compétence est contestée. Cette règle a aussi un effet négatif : elle consacre la priorité de la compétence arbitrale par rapport à celle du juge étatique lorsque surgit un conflit de compétence. Il appartient donc à l’arbitre d’examiner en premier lieu la question de la validité de la convention d’arbitrage.

Une fois la compétence de l’arbitre admise, il lui appartient de mener à bien l’instance arbitrale. Pour ce faire, celui-ci doit pouvoir être en mesure d’aménager la conduite de la procédure arbitrale.

L’arbitre a une prérogative essentielle, celle de la conduite de l’arbitrage. Celui-ci doit disposer des marges de manœuvres les plus étendues afin de mener à bien sa tâche. Une des règles principales pour la garantie de cette mission est l’autonomie de l’arbitre par rapport au droit du siège de l’arbitrage.

Dans les législations modernes, tous les systèmes permettent qu’à défaut de convention des parties, l’arbitre international fixe les règles qu’il juge appropriées pour la conduite de la procédure arbitrale. Il le fait, sans se conformer au droit du siège de l’arbitrage. Cette autonomie est consacrée au Liban, en Tunisie, en Algérien, au Maroc, en Jordanie, en Syrie et dans le sultanat d’Oman. En Arabie Saoudite, la nouvelle législation reconnaît le principe d’autonomie de l’arbitre. Elle précise qu’à défaut de stipulations conventionnelles, le tribunal arbitral applique, – sous réserve de la chari’a,- la procédure qu’il juge appropriée. Dans les législations modernes l’arbitre n’a pas de for. Le principe d’autonomie trouve donc pleinement à s’appliquer.

Au contraire, dans les pays de droit traditionnel ce principe connaît des restrictions. Au Koweït, lorsque le litige est lié à la compétence du tribunal arbitral, celui-ci doit suivre les dispositions du code de procédure civile et commercial. Le conseil est donc obligé d’appliquer les règles de procédure judiciaire. La loi fédérale émiratie et le droit libyen, dispensent l’arbitre d’appliquer les règles procédurales des tribunaux. Certaines prérogatives sont ainsi reconnues à l’arbitre. Cependant la conception juridique de ces droits qui effectue un parallèle entre la mission du juge et celle de l’arbitre, fait que l’arbitre raisonne par analogie comme le juge. L’arbitre appliquera donc, in fine, les lois nationales.

L’arbitre une fois nommé doit trancher le litige au fond. Pour ce faire, celui-ci doit pouvoir choisir le droit applicable. Si les parties ont choisi le doit applicable, l’arbitre doit s’y plier et appliquer la loi des parties. Mais la question se pose à défaut de ce choix. C’est précisément là que le clivage entre droit traditionnel et moderne se cristallise. En effet, dans les législations modernes10, comme le Liban, le Maroc ou encore l’Algérie, à défaut de choix, on reconnaît à l’arbitre la possibilité de trancher le litige conformément aux règles de droit qu’il juge appropriées. Il n’y a ici aucune limitation au pouvoir de l’arbitre. En revanche, au Qatar, si l’arbitrage a lieu dans ce pays, les lois qataries sont applicables au litige (sauf convention contraire des parties).Il n’y a ici aucune autonomie de l’arbitre qui se trouve soumis au droit qatari. En Arabie Saoudite, on reconnaît à l’arbitre la possibilité de choisir le droit applicable au fond du litige, sous réserve des dispositions de la chari’a et de l’ordre public islamique. Il y a une évolution notable par rapport à l’ancien droit.

Une tendance générale commune peut cependant être soulevée dans le droit des pays arabes. Tous les systèmes, à l’exception des systèmes libanais, algériens et marocains, exigent l’application d’une loi étatique par l’arbitre à défaut de choix par les parties.

Le résultat l’ analyse de l’existence et de l’efficacité des principes de sécurité et de liberté tels qu’ils existent en matière d’arbitrage dans les pays arabes, reste diversifié dans son essence et dans sa mise en œuvre. La flexibilité des droits des pays arabes d’inspiration moderne ou traditionnelle leur a permis de s’adapter aux exigences du commerce international. Ces droits tentent de répondre aux principes fondamentaux du commerce international de liberté et de sécurité en matière d’arbitrage international.

 

OUNISSI Aida

BIBLIOGRAPHIE :

• L’arbitrage commercial international dans les pays arabes, Thèse de doctorat, Edouard Chamy

• Arbitrage commercial international au Maghreb droit et pratiques, Nora SEDDIKI

• L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international ; Nathalie Najjar

• Droit de l’arbitrage interne et international, Christophe Seraglini Jérome Ortscheidt, édition Montchrestien

 

Notes :